So stellen Handwerker die Abnahme von Bauleistungen sicher

„Die Klage auf  Werklohn ist abzuweisen, jedenfalls als derzeit unbegründet.“ Diese oder ähnliche Aussagen vor Gericht lassen für den klagenden Auftragnehmer nichts Gutes erahnen. Streiten die Parteien eines Bauvertrags um die Vergütung des Werkunternehmers, spielen in der rechtlichen und gerichtlichen Auseinandersetzung Formalien eine wichtige Rolle. Bauprozesse zeichnen sich aufgrund ihrer Vielschichtigkeit in der Regel durch einen komplexen Sachverhalt aus, und die Prozessakte erreicht schnell einen erheblichen Umfang, so dass Gerichte dazu neigen, Verfahren bei Fehlen einzelner rechtlicher Vorgaben relativ „unkompliziert“ zu beenden. Gerade deshalb sollten ausführende Bau- und Handwerksunternehmen besonders auf die Einhaltung der richtigen Vorgehensweise achten, um ihren Werklohn gegen ihre Auftraggeber, wie etwa Generalunternehmer oder Bauträger, später wirksam durchsetzen zu können. Sonst droht schnell die Klageabweisung, und anstelle der Realisierung des Werklohns entstehen unerwartet hohe Prozesskosten. Eine zentrale Rolle in der Rechtsprechung spielt in diesem Zusammenhang immer wieder die Frage, ob Werk- beziehungsweise Bauleistungen ordnungsgemäß abgenommen wurden.

Begriff und Bedeutung der Abnahme

Nach § 640 BGB ist der Auftraggeber verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber die erbrachte Werkleistung „als vertragsgemäß“ zu billigen hat. Erst dann wird die Vergütung des Auftragnehmers nach § 641 BGB fällig und kann nach Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung – notfalls gerichtlich – geltend gemacht werden. Die Abnahme ist deshalb ein zentraler Zeitpunkt im Bauvertragsrecht, auch weil mit dieser der Lauf der Verjährung beginnt und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln im Regelfall auf den Auftraggeber übergeht.

Unterschiedliche Formen der Abnahme

Die Abnahme kann nach dem Gesetz auf unterschiedliche Arten erfolgen. Maßgeblich ist zunächst immer das vertraglich Vereinbarte, da sich hier oft besondere Vorgaben finden. Gängig ist beispielsweise die Regelung, dass über die gesetzlichen Anforderungen des § 640 BGB hinaus sogar eine so genannte förmliche Abnahme mit gemeinsamer Überprüfung der Bauleistungen und Erstellung eines Abnahmeprotokolls stattzufinden hat. Dies kann auch unter Bezugnahme auf die VOB/B erfolgen (§ 12 Abs. 4 VOB/B regelt den Fall der förmlichen Abnahme). Ist hingegen keine förmliche Abnahme vereinbart, kann die Abnahme ausdrücklich oder schlüssig erfolgen. Zudem besteht die Möglichkeit der sogenannten fiktiven Abnahme, nur im Ausnahmefall kann die Abnahme entbehrlich sein.

Ausdrückliche Abnahme

Werkleistungen werden „ausdrücklich“ abgenommen, wenn eine entsprechende Erklärung des Auftraggebers vorliegt, die dem Werkunternehmer zugegangen sein muss. Zur Dokumentation und Beweisbarkeit sollte diese Erklärung bestenfalls schriftlich vorliegen, zwingend erforderlich ist dies aber nicht. Insbesondere bedarf es keiner von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Vereinbarung, was bereits daraus resultiert, dass es sich bei der Abnahme grundsätzlich um eine einseitige Willenserklärung des Auftraggebers und eben nicht um einen zweiseitigen Vertrag handelt. Dass der Auftraggeber bei Abgabe der Abnahmeerklärung gegebenenfalls Mängel rügt und sich entsprechende Mängelrechte vorbehält, ist für das Vorliegen der Abnahme grundsätzlich unschädlich, es sei denn, die Abnahme wird deshalb verweigert.

Schlüssige Abnahme

Erklärt der Auftraggeber die Abnahme weder schriftlich noch mündlich, so kann sich diese auch aus seinem Verhalten konkludent, also schlüssig ergeben. Aus dem jeweiligen Verhalten muss hierfür jedoch zweifelsfrei gefolgert werden können, dass der Auftraggeber die Werk- beziehungsweise Bauleistungen im Wesentlich als vertragsgerecht ansieht. Dementsprechend sind die hieran gestellten rechtlichen Anforderungen relativ streng. Schlüssige Abnahmen können etwa angenommen werden, sollte der Auftraggeber vorbehaltlos den restlichen Werklohn ausbezahlen oder die erbrachten Bauleistungen bestimmungsgemäß in Gebrauch nehmen (zum Beispiel durch Einzug der Bauherren in das errichtete Haus), ohne nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist seit Ingebrauchnahme wesentliche Mängel zu rügen.

Zu beachten wäre im letztgenannten Fall aus Sicht des ausführenden Bauhandwerkbetriebs jedoch zunächst das jeweils zugrundeliegende Auftragsverhältnis. Erbringt der Auftragnehmer, beispielsweise als Nachunternehmer für einen Bauträger, die Parkettverlegung, bewirkt der Einzug der Erwerber in das Haus im Verhältnis zum Nachunternehmer nicht zwingend eine schlüssige Abnahme. Denn mit den Erwerbern hat der Nachunternehmer gerade keinen Vertrag geschlossen, weshalb er im Regelfall auch keine näheren Informationen über Abläufe und Hintergründe bestimmter Verhaltensweisen von Erwerbern und Bauträger haben wird. Der Nachunternehmer muss hier vielmehr die Abnahme von dem Bauträger als seinem direkten Vertragspartner verlangen, schließlich begehrt er auch von diesem die vereinbarte Vergütung. Zur Vermeidung von Unbilligkeiten kann der Nachunternehmer in der gegebenen Konstellation jedoch über die so genannte „Durchgriffsfälligkeit“ des § 641 Abs. 2 BGB geschützt sein, sollte der Bauträger von den Erwerbern bezahlt worden sein beziehungsweise von diesen seinerseits die Abnahme erhalten haben oder hierüber gegenüber dem Nachunternehmer trotz Auskunftsverlangens jeweils keine Auskunft erteilen.

Fiktive Abnahme

Das Gesetz sieht nunmehr in § 640 Abs. 2 BGB den Fall der so genannten fiktiven Abnahme vor. Setzt der Werkunternehmer seinem Auftraggeber nach der Fertigstellung seiner Arbeiten eine angemessene Frist zur Abnahme und verweigert der Auftraggeber daraufhin die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Abgabe mindestens eines Mangels, so gelten die Werkleistungen als abgenommen. Von diesem Instrument sollten Auftragnehmer wie Bauhandwerksbetriebe sinnvoller Weise Gebrauch machen, insbesondere wenn sich der Auftraggeber nicht zur Abgabe der Abnahme bewegen lässt. Ist der Auftraggeber ein Verbraucher, so muss ihn der Auftragnehmer jedoch bei Aufforderung und Fristsetzung zur Abnahme auf die möglichen Folgen der gesetzlichen Abnahmefiktion detailliert in Textform hinweisen.

Entbehrlichkeit der Abnahme

In Ausnahmefällen kann die Abnahme der Werkleistungen sogar entbehrlich sein. Dies setzt beispielsweise voraus, dass der Auftraggeber die Erfüllung des Vertrages grundlos ablehnt. Hier kann der Werkunternehmer die Bezahlung seiner Vergütung aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise bereits vor Fertigstellung und ohne Abnahme verlangen. Gleiches gilt grundsätzlich auch in Konstellationen, bei denen durch das Verhalten des Auftraggebers klar zum Ausdruck kommt, dass an einer Nacherfüllung (also im Regelfall an der Mängelbeseitigung) kein Interesse mehr besteht. Es ist nämlich wesentlicher Gedanke des Bau- beziehungsweise Werkvertragsrechts, dass dem ausführenden Betrieb bei Vorliegen von Mängeln stets das Recht zur Nacherfüllung zusteht. Dieses Recht unterläuft der Auftraggeber etwa auch dann, wenn er vorhandene Baumängel letztlich selbst beseitigt oder beseitigen lässt. Denn auch hier wird deutlich, dass der Auftragnehmer keinen Wert mehr auf die Abgabe einer Abnahmeerklärung legt, da er nachzubessernde Leistungen seines Vertragspartners gerade nicht mehr „als vertragsgemäß“ akzeptieren wird. Schließlich wählt er den Weg der Mängelbeseitigung durch Dritte und bringt damit zum Ausdruck, dass er eine weitere Erfüllung durch den Auftragnehmer ablehnt.

Relevanz von Mängelvorbehalten und Verhalten bei Abnahmeverweigerung

Wie bereits erwähnt stehen Mängelvorbehalte des Auftraggebers der Abgabe einer wirksamen Abnahmeerklärung grundsätzlich nicht entgegen, solange die Abnahme deswegen nicht ausdrücklich verweigert wird. Der Auftraggeber ist nach § 640 Abs. 3 BGB sogar gehalten, sich die Rechte bezüglich bekannter Mängel bei Abnahme vorzubehalten, da er andernfalls entsprechende Ansprüche später nicht mehr geltend machen könnte. Da die Abnahme trotz entsprechender Mängelvorbehalte wirksam erklärt ist, wird grundsätzlich auch der gesamte Werklohn zur Zahlung fällig. Hinsichtlich der vorbehaltenen Mängel stehen dem Auftraggeber jedoch in der Regel Zurückbehaltungsrechte in Höhe der zweifachen Mängelbeseitigungskosten zu (§ 641 Abs. 3 BGB).

Sollte der Auftraggeber demgegenüber die Abnahme unter Angabe von Mängeln tatsächlich verweigern, kann der Auftragnehmer nach § 650g BGB nunmehr eine so genannte gemeinsame Zustandsfeststellung verlangen, bei welcher der Zustand der Leistungen und der im Streit stehenden Mängel dokumentiert werden soll. Sollte der Auftraggeber hieran nicht mitwirken, kann die Zustandsfeststellung auch einseitig durch den Auftragnehmer erfolgen, es sei denn, der Auftraggeber hat seine unterlassene Mitwirkung nicht zu vertreten. Sind in der Zustandsfeststellung bestimmte Mängel nicht aufgeführt, so tritt insoweit eine Beweislastumkehr zu Lasten des Auftraggebers ein, sollte es hinsichtlich nicht enthaltener Mängel später zwischen den Parteien zum Streit kommen.

Besonderheiten beim VOB-Vertrag

Gerade im unternehmerischen Verkehr werden die Beteiligten häufig die Geltung der VOB/B vereinbaren. Wie erwähnt können sich hier auch im Zusammenhang mit der Abnahme von Bau- beziehungsweise Werkleistungen Besonderheiten ergeben. Es sei etwa nochmals an das Erfordernis einer förmlichen Abnahme (§ 12 Abs. 4 VOB/B) erinnert. Auch enthält die VOB/B besondere Modalitäten, insbesondere Form- und Fristvorgaben, für das Zustandekommen der so genannten fiktiven Abnahme (§ 12 Abs. 5 VOB/B). Dies kann dem Bauhandwerksbetrieb als Auftragnehmer einerseits das Vorgehen erleichtern, da das Prozedere relativ genau geregelt ist. Auf der anderen Seite lauern hier auch einige Fallstricke, da die Formalien eben grundsätzlich auch eingehalten werden müssen.

Sonderfall Abschlagszahlungen

Unabhängig von dem Vorliegen einer Abnahme kann der Auftragnehmer, vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen, gemäß § 632a BGB Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der tatsächlich erbrachten und vertraglich geschuldeten Leistungen verlangen. Es kommt nach der gesetzlichen Neuregelung nicht mehr auf einen durch die Teilleistungen bedingten Wertzuwachs beim Besteller an. Auch kann die Bezahlung einer Abschlagsrechnung nicht mehr unter Hinweis auf das Vorliegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Allerdings wären auch hier Mängeleinbehalte des Auftraggebers in Höhe der zweifachen Mängelbeseitigungskosten zulässig. Gerade bei größeren Aufträgen sollte der Auftragnehmer daher unbedingt von der Möglichkeit der Abschlagszahlungen Gebrauch machen.

Fazit

Der Abnahme kommt rechtlich eine wichtige Bedeutung zu. Gerade bei der gerichtlichen Geltendmachung von Werklohn geht der erste Blick des Gerichts oft auf diese Thematik. Ohne wirksame Abnahme der Bau- beziehungsweise Werkleistungen kann ein komplexer Bauprozess, bei dem in der Regel eine Vielzahl von Mängeln und sonstigen Problemen auf dem Bauvorhaben diskutiert werden müssten, relativ schnell beendet sein. Das seit 1.1.2018 reformierte Bauvertragsrecht bietet den Beteiligten unterschiedliche Möglichkeiten zur Herbeiführung der Abnahmefolgen, deren Praxistauglichkeit sich allerdings erst noch herausstellen muss. Deshalb sollten bestenfalls bereits bei der Vertragsgestaltung zweckmäßige und vorteilhafte Regelungen in die Vereinbarung aufgenommen werden.

Durch die Corona-Pandemie kommt es vermehrt zu Verzögerungen bei der Leistungsausführung sowie zu Konflikten zwischen den Bauvertragsparteien. Fragen zu diesem Thema beantwortet ein Beitrag unseres Autors, der sich ausschließlich auf die Auswirkungen der Pandemie auf Bauverträge beschäftigt.

Dr. Stephan Leitgeb ist Fachanwalt für Bau- und Architekten­recht und Partner in der Rechtsanwaltskanzlei BFB Rechtsanwälte (www.muc-legal.de). Aufgrund seiner wirtschaftsrechtlichen Ausrichtung berät er seit vielen Jahren die Immobilien-, Bau- und Handwerksbranche.